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本案中,由于无法确定更香公司使用商品名称“得雨生”的起始时间,亦无确切证据证明原告损失和被告获利,在此情况下,本院认为应综合考虑原告商标的市场知名度、原告因本案诉讼支出的合理费用以及被告侵权行为的性质、产品的收购价格和销售价格等因素确定赔偿额。因原告主张的10万元索赔数额在法定赔偿额的范围之内,该诉讼请求于法有据,本院予以全额支持。
对于被告提出的其使用“得雨生”是对其注册商标“俞得雨生”的正当使用的抗辩理由,本院认为,被告并没有按照商标法的有关规定,正当使用经核准注册的商标,而是在将其注册商标去掉了一个字的情况下,作为商品名称予以使用,而该商品名称又与原告注册商标构成近似,因此,被告的这一抗辩理由不能成立。
综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条第二款,《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第(一)项,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十